這是一起為單位利益而行賄的案件。本案是以涉嫌行賄罪立案審查調(diào)查，但檢察機(jī)關(guān)卻以單位行賄罪向法院提起公訴，法院最終也是以單位行賄罪判決的，應(yīng)當(dāng)如何理解？
應(yīng)該如何界定單位行賄罪與行賄罪？
張某、范某的自首情節(jié)，是否適用于其單位A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司B分公司？
(資料圖)
張某、范某都主張，本案所有行為均是2015年上半年之前完成的，是否可以適用《刑法修正案（九）》，對單位行賄的主管人員和其他直按責(zé)任人并處罰金刑？
解析【基本案情】
張某，甲市A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司B分公司法定代表人、第一大股東。范某，B分公司總經(jīng)理。
2013年，張某以甲市A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義拍得原B縣竹膠板廠破產(chǎn)清算組的兩宗土地，之后與郭某等4名股東成立甲市A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司B分公司，開發(fā)該兩宗土地，并以該公司第一大股東及公司股東大會召集人的身份參與公司經(jīng)營管理。
2013年5月，B分公司在項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)中認(rèn)為E縣竹膠板廠地面建筑物市場評估價(jià)528萬余元太高，張某找到擔(dān)任E縣竹膠板廠破產(chǎn)清算組組長及項(xiàng)目指揮部主要負(fù)責(zé)人的何某等清算組人員商量調(diào)減，并表示如果清算組同意核減無房產(chǎn)證部分的評估價(jià)170萬元，并同意地面建筑物處置享受30%的價(jià)款返還優(yōu)惠政策（減免158萬元），則B分公司送100萬元給清算組成員何某等人。何某等人未按規(guī)定重新評估，直接以清算組名義作出《關(guān)于確定縣竹膠板廠地面建筑物轉(zhuǎn)讓價(jià)格的請示》并報(bào)請B縣人民法院裁定，為B分公司核減了328萬余元，僅以200萬元及20萬元供電設(shè)施轉(zhuǎn)讓費(fèi)轉(zhuǎn)讓成功。此后，B分公司股東會安排范某將100萬元現(xiàn)金送給何某。何某將其中5萬元給了范某，將剩下的95萬元分給擔(dān)任E縣竹膠板廠破產(chǎn)清算案件主審法官的鄧某，以及參與清算日常事務(wù)的郭某某、張某某每人20萬元，自己得贓款35萬元。事后，范某將5萬元上交給B分公司財(cái)務(wù)。
2013年下半年，張某為了讓項(xiàng)目能夠獲得何某更多的關(guān)照，經(jīng)過公司股東會商議以邀請何某擔(dān)任公司顧問的名義，每月給其發(fā)放5900元工資，何某表示同意。此后，范某安排公司財(cái)務(wù)在2013年10月至2016年8月期間，每月定期向何某支付5900元，共計(jì)35個(gè)月20.65萬元。
2014年7月，張某和范某因項(xiàng)目資金周轉(zhuǎn)困難，經(jīng)股東會同意后，范某就向何某、郭某某提出從清算組的賬戶中借款1700萬元周轉(zhuǎn)，借期2個(gè)月，并承諾支付6%的月利息并另外給好處費(fèi)。何某、郭某某和鄧某商議后表示同意。為了感謝何某、鄧某、郭某某在借款上的關(guān)照，2014年11月，B分公司歸還了該筆借款及利息35萬余元后，安排范某送給何某33萬元。何某、鄧某、郭某某每人分得11萬元。
2013年4月，B分公司以拍賣地塊上的“三通一平”應(yīng)由政府負(fù)責(zé)的名義向E縣竹膠板廠破產(chǎn)清算組提出解決“三通一平”費(fèi)用的請求，清算組同意B分公司先墊資組織施工，完工后由清算組補(bǔ)償B分公司“三通一平”費(fèi)用50萬元。B分公司對項(xiàng)目的“三通一平”工程全部完工并已墊付了工程款。事后經(jīng)股東會決定以支付“三通一平”工程款的名義將50萬元送給何某個(gè)人。
2013年上半年，B分公司應(yīng)何某要求，將項(xiàng)目的土方工程承包給何某的親戚黃某，之后又將廢棄土場工程分包給黃某。在此期間，張某與何某約定，B分公司以超出工程量的造價(jià)決定撥款40萬元給黃某，超出部分的錢是用來感謝何某的。事后，黃某將剩下的20萬元工程款以廢棄土場道路建設(shè)和機(jī)械設(shè)備維護(hù)的名義，加上自己單獨(dú)給何某的5萬元，共計(jì)人民幣25萬元通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式送給了何某。
張某、范某被傳喚到案后，均如實(shí)交代了自己的主要犯罪事實(shí)。【查處過程】
2018年3月，張某、范某因涉嫌行賄犯罪被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)立案審查調(diào)查；
2018年6月，張某、范某被移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴；
2018年8月，檢察機(jī)關(guān)以A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司B分公司、張某、范某涉嫌單位行賄罪向人民法院提起公訴；
2018年10月，人民法院以A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司B分公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣60萬元；以張某犯單位行賄罪，判處其有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣10萬元；以范某犯單位行賄罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣10萬元。【難點(diǎn)解析】
1.張某、范某的行為構(gòu)成行賄罪還是單位行賄罪？?行賄罪，是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的行為。單位行賄罪，是指單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。?單位行賄罪與行賄罪的法定刑相差較大，需要合理區(qū)分。根據(jù)《刑法》第三百九十三條的規(guī)定，在形式上是單位行賄的情況下，如果因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，應(yīng)以行賄罪論處，而不認(rèn)定為單位行賄罪。這里的“歸個(gè)人所有”，是指歸個(gè)別人、少數(shù)人（不限于單位成員）所有；倘若歸本單位全體個(gè)人所有（如集體私分）的，仍應(yīng)認(rèn)定為單位行賄罪。由此不難看出，《刑法》是根據(jù)因行賄取得的利益歸屬區(qū)分單位行賄罪與行賄罪的。?但實(shí)踐中不能簡單地以因行賄而獲得的利益歸屬判斷是行賄罪還是單位行賄罪，還需要綜合相關(guān)事實(shí)并按照單位犯罪的成立條件進(jìn)行判斷。換言之，利益歸屬只是一個(gè)事實(shí)，還需要考慮財(cái)物的來源以及行為人是基于什么身份作出的決定（能否認(rèn)定為單位行為）。?司法實(shí)踐中常見的單位行賄行為主要有：經(jīng)單位研究決定的由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為；經(jīng)單位主管人員批準(zhǔn)，由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為；單位主管人員以法定代表人的身份實(shí)施的行賄行為。本案中，雖然張某是B分公司第一大股東，但是張某的利益與B分公司并不是完全重合的。張某多次安排范某向清算小組和項(xiàng)目指揮部成員何某、鄧某、郭某、張某某等人行賄，是為了低價(jià)受讓原竹膠板廠地面建筑物資產(chǎn)、從清算組的賬戶中借款周轉(zhuǎn)資金，以及讓項(xiàng)目獲得何某更多的關(guān)照，這些行為都是為了分公司的利益，而且這些行為都是經(jīng)過分公司股東會決議的，張某以分公司法定代表人的身份安排分公司總經(jīng)理范某實(shí)施的。所以，張某、范某的行為構(gòu)成單位行賄罪。?2.如何界定單位行賄罪與行賄罪？單位行賄罪的主體是單位，根據(jù)《刑法》第三十條的規(guī)定，“單位”是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。1999年6月最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，具有法人資格的獨(dú)資公司，即自然人獨(dú)資的一人公司可以成為單位犯罪的主體。2000年12月最高人民檢察院《關(guān)于行賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》明確規(guī)定，單位行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于行賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，所以在辦案實(shí)踐中，行賄人往往主張自己是單位行賄罪而非行賄罪。由于自然人獨(dú)資一人公司中其自然人意志和單位意志之間、自然人利益和單位利益之間的關(guān)系更為緊密，時(shí)常會在這兩個(gè)罪名之間產(chǎn)生混淆。?《刑法》根據(jù)因行賄取得的利益歸屬區(qū)分單位行賄罪與行賄罪，因此，私營企業(yè)的負(fù)責(zé)人為了給企業(yè)謀取不正當(dāng)利益，而將個(gè)人的財(cái)物作為賄賂交付給國家工作人員的，宜認(rèn)定為單位行賄罪。反之，單位負(fù)責(zé)人為了謀取個(gè)人利益，而將單位財(cái)物作為賄賂交付給國家工作人員的，除成立行賄罪之外，還對單位財(cái)物成立財(cái)產(chǎn)犯罪（或者貪污罪），應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。在辦案實(shí)踐中，一些自然人獨(dú)資的一人公司，財(cái)務(wù)制度混亂，公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同，如果行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有，則不構(gòu)成單位行賄罪。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條、第三條分別規(guī)定：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照《刑法》有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。?此外，區(qū)分行賄罪與單位行賄罪，還要看體現(xiàn)了誰的意志。單位行賄罪體現(xiàn)的是單位意志，行賄罪體現(xiàn)的是自然人個(gè)人意志。在單位行賄罪中，單位意志主要有以下三種表現(xiàn)形式：一是經(jīng)單位研究決定，由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為；二是經(jīng)單位主管人員批準(zhǔn)，由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為；三是單位主管人員以法定代表人的身份實(shí)施的行賄行為。需要注意的是，單位行賄罪應(yīng)該是真實(shí)地體現(xiàn)了單位意志，否則不能認(rèn)定構(gòu)成單位行賄罪。比如，自然人獨(dú)資的一人公司中，業(yè)務(wù)員為了貪圖個(gè)人私利向老板做虛假匯報(bào)，然后將老板批準(zhǔn)的經(jīng)費(fèi)用于行賄，這種情況下，老板是基于被蒙蔽而作出的決定，不能認(rèn)定為體現(xiàn)了單位真實(shí)意志，而應(yīng)認(rèn)定為業(yè)務(wù)員的個(gè)人行為。?如果行賄是為了個(gè)人利益，體現(xiàn)了個(gè)人意志，即使將犯罪收益放在公司賬戶上也不能認(rèn)定為單位行賄罪，或者僅是通過公司走賬的形式，將犯罪收益轉(zhuǎn)為投資人個(gè)人所有，仍應(yīng)認(rèn)定為行賄罪，而不是單位行賄罪。?3.張某、范某的自首情節(jié)，是否適用于其單位A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司B分公司？?本案的犯罪事實(shí)及線索均是來源于張某、范某自我交代，應(yīng)認(rèn)定張某、范某系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。但張某、范某個(gè)人自首的意志和行為，并不等于單位自首的意志和行為。?單位犯罪的自首與自然人犯罪的自首一樣，必須同時(shí)符合“自動投案”和“如實(shí)供述罪行”兩個(gè)條件。但是，單位的自動投案與如實(shí)供述罪行在認(rèn)定上不能完全等同于自然人，而應(yīng)根據(jù)單位的實(shí)際加以認(rèn)定。?具體來說，區(qū)分單位的自動投案與被動歸案的標(biāo)準(zhǔn)也是看單位的歸案是不是因犯罪被傳訊或被采取了強(qiáng)制措施。如果單位不是因犯罪被傳訊或被采取了強(qiáng)制措施而歸案，而是在犯罪后，自行投案承認(rèn)實(shí)施了犯罪，并愿意置于所投機(jī)關(guān)的控制之下，則屬自動投案；如果單位是因犯罪被傳訊或被采取了強(qiáng)制措施而歸案，則單位就不存在自動投案了，這種情況下如果要成立自首，只能是就司法機(jī)關(guān)尚未掌握即其他犯罪而成立特殊自首。?此外，單位的法律人格是擬制的，正確認(rèn)定單位投案，還要看投案者能否代表單位的意志，即能否代表單位投案。單位的犯罪意志是由其決策者作出的，在單位決定并實(shí)施犯罪后，其決策者仍是單位意志的代表者，因此他們的自動投案，完全能代表單位投案，因而應(yīng)認(rèn)定是單位自動投案。單位實(shí)施犯罪以后，決策機(jī)構(gòu)變更的，變更后的決策機(jī)構(gòu)的自動投案，即應(yīng)認(rèn)定為單位自動投案。這里強(qiáng)調(diào)的必須是變更后的單位決策機(jī)構(gòu)投案，才能視為單位自動投案。因?yàn)橹挥袉挝坏臎Q策機(jī)構(gòu)才能代表單位。?關(guān)于“如實(shí)供述罪行”，如果由原決定實(shí)施犯罪的決策機(jī)構(gòu)和其他直接責(zé)任人員投案的，其如實(shí)供述罪行應(yīng)是供述全部的犯罪事實(shí)，必須是將全部單位犯罪的事實(shí)交代清楚，才成立如實(shí)供述。如果由變更后的單位決策機(jī)構(gòu)投案的，由于存在對犯罪決策和實(shí)施過程不完全了解的可能，因而此時(shí)不必要求供述全部犯罪事實(shí)，更不必要要求徹底、全面地供述所有的犯罪情節(jié)，只要投案者承認(rèn)單位實(shí)施了某種犯罪即可視為如實(shí)供述罪行。?本案在開庭審理時(shí)，張某、范某如果代表A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司B分公司的意志自動投案、如實(shí)供述罪行，那么可以認(rèn)定單位自首。但是，B分公司有獨(dú)立的訴訟代表人，該訴訟代表人無正當(dāng)理由拒不到庭，也拒不認(rèn)罪、悔罪，所以，張某、范某的自首就不能代表B分公司，所以對B分公司不適用從輕處罰。?4.對張某、范某是否適用罰金刑？《刑法修正案（九）》第三百九十條增加了“并處罰金”的規(guī)定，該規(guī)定是自2015年11月1日起施行的。如果本案所有行為均是2015年11月1日前完成的，那么按照從舊兼從輕的原則，將依法不適用《刑法修正案（九）》，不對單位行賄的主管人員和其他直按責(zé)任人并處罰金刑。?但是，根據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司B分公司及張某、范某的犯罪事實(shí)系多次行賄，向多人行賄，尤其是向何某發(fā)個(gè)人工資從2013年10月延續(xù)至2016年8月止，其行為延續(xù)至《刑法修正案（九）》實(shí)施之后，依法應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（九）》的相關(guān)規(guī)定，對張某、范某并處罰金刑。來源 | 中國方正出版社微信公眾號
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